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LA DILIGENCIA DEBIDA Y COMPLIANCE DENTRO DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL

La Diligencia debida y compliance dentro de la administración concursal.

 

“El nombramiento como administrador del concurso de acreedores, es un nombramiento que no es nada fácil, ni mucho menos apetecible, viene cargada  inmersa con una serie de responsabilidades, que incluso acarrean responsabilidad Jurídica dentro del ámbito penal,   estas ´potestades de fiscalización cumplen un rol de esencial importancia, que va encaminada a  que el concurso cumpla su rol esencial como figura legal que no es más que  reflotamiento económico de la unidad productiva o la emprendimentura”.

 

En la ley concursal se encuentran estipulados un conjunto de obligaciones tanto desde el ámbito del derecho procesal, así como, las referidas a lo referente al  deudor y los órganos de su administración dentro de la masa concursal.

Exhaustivamente analizando el Artículo 33 de la ley Concursal y las Funciones de la administración concursal, encontramos cuales serían las  funciones que debe cumplir obligatoriamente un administrador de concurso:

 

  • El administrador concursal es el responsable por mandato de ley de ejecutar –bien sea hasta llegado la etapa procesal de la aprobación judicial del convenio o hasta que se le dé apertura a la liquidación- todos aquellos actos de disposición que se consideren que son indispensables para poder garantizar la viabilidad de la empresa así como también, verificar  las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

 

  • Debe encargarse de realizar y ejecutar efectivamente aquellos actos de disposición que resulten necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario, a fin de que pueda ser cubierta las obligaciones por el deudor concursado.

 

 

  • En el caso de verificar conductas o acciones que puedan ser interpretadas que incurren en faltas o fallas que puedan ir en detrimento del concurso mismo, erigir una solicitud al juez del concurso para que se proceda con la revocación del nombramiento del auditor de cuentas

 

  • Bien puede el administrador del concurso, autorizar o confirmar los actos de administración y disposición del órgano de administración beneficiosos eso si.- siempre y cuando se trate de concurso de acreedores voluntarios-

 

La Due Diligence dentro de la administración concursal.

La figura de la  administración  de concurso es la persona física que está  encargada de reflotar la empresa, y cuyo  interés principal  tratándose de un concurso de acreedores, es el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones contraídas e insatisfechas y toda esta función debe realizarla bajo los principios de la ética, ejecutando cada acción con su diligencia debida o “due diligence” tal como se le conoce dentro del derecho penal económico o compliance penal.

 

A raíz de la reforma del Código Penal ¿Cómo se catalogan aquellas conductas considerables negligentes dentro de la administración concursal?

Antes de la  reforma del Código Penal del año 2015, cuando un administrador de concurso incurría en determinado tipo de conductas,  las mismas eran actos que se constituían como conductas “negligentes o culposas”, lo que no ocasionaba sanción penal grave,  actualmente a raíz de la reforma, las conductas que incurren en actos como prevaricación, cohecho y malversación  son entendidas dentro del marco de la ley como conductas constitutivas de  delito, por lo que el reglamento  les exige atender un protocolo de vigilancia y control a fin de evitar que se incurra en hechos punibles.

La reforma del Código Penal, introduce un factor novedoso que es el castigo a la persona Jurídica por la comisión de hecho punibles considerados delitos económicos, que hoy día es materia de estudio del  compliance penal, similar es la situación para el administrador de concurso, quien debe actuar de la manera más ética y diligente posible a fines de evitar incurrir en algún delito del tipo penal.

¿Qué conductas son consideradas incursión en delito por parte del administrador?

  • Cuando se favorece de manera desleal los intereses de un deudor por encima de otro.
  • La imprudencia e impericia en la toma de decisiones

La incursión por parte del administrador de concurso en alguna de estos hechos punibles puede conllevar a sanciones penales e inclusive la privación de libertad, es deber del administrador cumplir sus funciones de manera ética y en apego a las leyes, respetando siempre el orden de prelación de los acreedores, y evitando ejecutar o cometer conductas que puedan ser percibidas por el juez concursal y los interesados, como conductas dolosas.

 

Analizando estos hechos, podemos desprender que la figura de  administrador de concurso es una tarea bastante ardua, la ley establece que deben ser  ejercido por personas conocedoras de las leyes y la ética y la materia que rige el derecho mercantil, exigiendo para tales fines que sean abogados con 5 años de experiencia en derecho concursal, un economista, o una auditor de cuentas, quienes también deberán demostrar experiencia mayor a 5 años en el ejercicio pleno de su profesión.

Por ultimo debemos acotar que si el administrador quiere evitar el conflicto de intereses entre acreedores y miembros de la junta directiva el administrador concursal se encuentra obligado a:

  • Extinguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección.
  • Solicitar del juez que el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de alta dirección, se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación.

 

 

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